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Ist die Klage auf Restwerklohn mit derjenigen auf Bestellung der BauhandwerkerSicherungshypothek verbunden und hält u. a. der Besteller den Werklohn wegen von ihm behaupteter Mängel zurück, ist ein Grundurteil zu beiden Klagansprüchen zulässig.

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Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Teil und Grundurteil

6 U 175/03

Verkündet am 3. Juni 2004

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht #######, den Richter am Oberlandesgericht ####### und die Richterin am Oberlandesgericht ####### auf die mündliche Verhandlung vom 18. Mai 2004 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 11. August 2003 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Verden teilweise aufgehoben. Die Klage wird dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit die Klägerin restlichen Werklohn für die Erneuerung des Daches auf dem Wohnhaus ####### in ####### und für dessen Umbau (Schluss-Rechnung vom 27. Februar 2001 mit Ausnahme des in dieser enthaltenen Titels 10) nebst Zinsen sowie die Eintragung einer Sicherungshypothek im Grundbuch des Amtsgerichts Syke von ####### Bl. ####### wegen der beiden vorbezeichneten Forderungen nebst Zinsen begehrt. Wegen des Streits über den Betrag der vorbezeichneten Ansprüche wird die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin begehrt Restwerklohn für Bauarbeiten am Wohnhaus auf dem Grundstück ####### in ####### sowie Honorar für die Genehmigungsplanung zu diesen und weiteren - nicht durchgeführten - Arbeiten.

Im November 1999 begann der Geschäftsführer der Klägerin ####### #######, von Beruf Bautechniker und Maurermeister, mit der Planung der Baumaßnahme. Eigentümer des Grundstücks waren ####### und ####### ####### je zur ideellen Hälfte. An ####### Stelle traten aufgrund Erbscheins vom 10. Dezember 1999 die Mutter des Beklagten ####### #######, dieser selbst und ####### #######. Am 20. Januar 2000 erstellte ####### ####### den Bauantrag, ließ ihn von der Bauherrin ####### ####### unterzeichnen und reichte ihn bei der Gemeinde ####### zur Weiterleitung an den Landkreis Diepholz als Baugenehmigungsbehörde ein. Am 26. Januar 2000 bevollmächtigte ####### ####### ####### #######, die Bauakten einzusehen und planerisch tätig zu werden. Diese Vollmacht trägt außer ihrer Unterschrift diejenige des Beklagten. Am 9. Mai 2000 ließen die Miteigentümer das Grundstück an den Beklagten auf, den das Grundbuchamt am 1. November 2000 als Alleineigentümer im Grundbuch eintrug.

Am 5. Juni 2000 richtete die Klägerin zwei Schreiben an ####### #######, in denen sie diese und den Beklagten ansprach. Dem einen Schreiben waren beigefügt die Angebote Nr. 200 055, 200 056 und 200 060 betreffend 1. Abbruch alter Erker, Neubau Erker und Vorbau als Treppenhaus, 2. Nebengebäude und 3. Neubau Doppelgarage zu Einheitspreisen über die Gesamtsumme von brutto 521.983,37 DM, dem zweiten nur das Angebot Nr. 200 055 nach Einheitspreisen zur Gesamtsumme von brutto 102.227,85 DM.

Aufgrund von Gesprächen zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Beklagten sowie dessen Mutter machte die Klägerin das Angebot vom 30. August 2000 Nr. 200 243 nach Einheitspreisen zu brutto insgesamt 306.369,90 DM. Dieses betrifft in Titel 1 die Veränderung der Fundamente und in Titel 2 "Windfangerweiterung / Treppenhaus / Balkon / Vollausbau Spitzboden / Änderungsausbau DG". Am selben Tage unterbreitete die Klägerin das Angebot Nr. 200 245 über die Dachrenovierung für brutto 56.166,74 DM.

Am 23. Oktober 2000 bot die Klägerin nachträglich Klempnerarbeiten für 3.978,80 DM an, am 30. November 2000 Änderung der Giebelspitzen für 4.223,63 DM, am 14. Dezember 2000 Umbau und Erweiterung des Dachgeschosses für 46.400 DM und am 19. Dezember 2000 Umbau des Wohnhauses für 21.695,48 DM. Der Beklagte beauftragte die Klägerin deren Geschäftsführer gegenüber mündlich in einem im einzelnen streitigen Umfang. Er erhielt einen Zahlungsplan mit sieben Abschlagsraten von zusammen 125.000 DM, zuzüglich Mehrwertsteuer 145.000 DM und dem Pkt. 8 "Schlußrechnung nach Fertigstellung aller Arbeiten und Bauabnahme". Am 12. Januar 2001 übersandte die Klägerin einen "durch die Erweiterung des Auftrages ... entsprechend modifiziert(en)" Zahlungsplan, dessen Kenntnis der Beklagte bestreitet. Der Beklagte leistete die ersten sechs Abschläge entsprechend dem ursprünglichen Plan, auf die vierte Rate 8.000 DM mehr mit Rücksicht auf den hinzugekommenen Balkon, insgesamt einschließlich der Mehrwertsteuer 131.080 DM.

Mit Schreiben vom 5. Februar 2001 verweigerte der Beklagte weitere Zahlung, bis Haustür und Estrich fertiggestellt und die bereits ausgeführten und auch schon bezahlten Arbeiten abgerechnet seien. Daraufhin führte die Klägerin die Arbeiten nicht mehr zu Ende. Am 7. Februar 2001 erteilte sie Schluss-Rechnung für die Dachrenovierung über 66.774,50 DM, am 27. Februar 2001, hier unter Berücksichtigung sämtlicher Zahlungen, Schluss-Rechnung für die Veränderung der Fundamente, Umbau des Hauses und Änderungsausbau des Dachgeschosses, Klempnerarbeiten, Änderung Giebelspitzen, Umbau und Erweiterung des Dachgeschosses und Stundenlohnarbeiten (vornehmlich Abbruch und Entsorgungsarbeiten) über restliche 30.600,13 DM. Schon am 11. Dezember 2000 hatte die Klägerin für die Planungsleistungen nach Aufwand an Zeit und Material 15.270,24 DM berechnet. Wegen der Gesamtsumme aus diesen drei Rechnungen von 112.644,87 DM erwirkte sie am 18. Juli 2001 im Wege einstweiliger Verfügung Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung der BauhandwerkerSicherungshypothek.

Die Klägerin hat Zahlung der 112.644,87 DM (= 57.594,41 EUR) nebst Zinsen sowie Bewilligung der Eintragung der Hypothek verlangt. Nach Erteilung der Rechnung vom 24. Januar 2003 für die Planung, jetzt berechnet nach der HOAI, über insgesamt 10.729,59 EUR hat die Klägerin im Betrag der Hauptforderung die Klage erweitert auf 60.516,45 EUR. Sie hat behauptet, der Beklagte habe die Aufträge entsprechend den von ihr aufgeführten Angeboten erteilt und die Stundenlohnarbeiten - für diese gibt es keine schriftlichen Angebote - nachträglich in Auftrag gegeben. - Der Beklagte hat Abweisung der Klage erstrebt. Er hat vorgetragen, er habe Aufträge erteilt entsprechend dem Angebot Nr. 200 055 zu 102.227,85 DM, über die Dachrenovierung für 56.166,74 DM, für die Fundamente (Titel 1 des Angebots 200 243 vom 30. August 2000) sowie entsprechend den Angeboten der Klempnerarbeiten und der Änderung der Giebelspitzen; wie der Zahlungsplan zeige, habe für die beiden erstgenannten Aufträge der Pauschalpreis von 145.000 DM gelten sollen - am 27. August 2001 habe er - der Beklagte - in Anwesenheit des von ihm als Sachverständigen zugezogenen Maurermeisters ####### dem Geschäftsführer der Klägerin gegenüber die Abnahme ausdrücklich verweigert. Der Beklagte macht Minderleistungen geltend, ferner Mängel, deretwegen er teils aufgerechnet, teils die verweigerte Abnahme gerechtfertigt und hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat.

Das Landgericht hat die Mutter des Beklagten zum Inhalt der erteilten Aufträge und ####### zur Frage der Abnahme des Werkes als Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme verweist der Senat auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 7. Juli 2003 (Bl. 411 - 413 d.A.). - Danach hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, die Klägerin habe Ansprüche nur in dem von dem Beklagten zugestandenen Umfang; auch wenn der Beklagte die Verweigerung der Abnahme nicht bewiesen habe, seien die Ansprüche nicht fällig, weil ein Verhalten des Beklagten, in welchem die Billigung der Arbeiten der Klägerin liege, nicht zu erkennen sei; diese Arbeiten seien nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht zur Abnahme reif.

Gegen dieses Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe der Senat zur näheren Sachdarstellung Bezug nimmt, wendet die Klägerin sich mit der Berufung und verfolgt ihr Begehren in vollem Umfang weiter. Sie erklärt, der Rechtsstreit sei im Zweifel an die erste Instanz zurückzuverweisen mit der Aufforderung, eine weitere Sachaufklärung vorzunehmen. - Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und behauptet nunmehr, Überprüfungen hätten ergeben, dass er nicht am 27. August 2001, sondern bereits im Februar 2001 dem Geschäftsführer der Klägerin gesagt habe, er nehme das Werk der Klägerin in dem vorhandenen Zustand nicht ab.

B.

Die Berufung ist teilweise begründet insoweit, als das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben, die Klage zum Teil dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären und die Sache insoweit wegen des Streits über den Betrag der Ansprüche an das Landgericht zurückzuverweisen war (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO).

I.

Dem Grunde nach gerechtfertigt sind die für den Umbau und die Dacherneuerung erhobenen Werklohnansprüche, nicht gerechtfertigt diejenigen für die Stundenlohnarbeiten und die Planungsleistungen, wobei das Grundurteil ungeachtet dessen möglich war, dass die Klägerin zugleich Zahlung und Bewilligung der Eintragung einer Sicherungshypothek anstrebt.

1. Dabei gilt für die Zahlungsansprüche das folgende.

a) Entstanden sind sie nur für den Umbau und die Dacherneuerung ausweislich nachstehender Ausführungen.

aa) Was die Dacherneuerung betrifft, hat der Beklagte die Erteilung des Auftrags anhand des Angebots Nr. 200 245 über brutto 56.166,74 DM zugestanden und gegen die abgerechnete Summe von 66.774,50 DM konkrete Einwendungen nicht erhoben. Er hat das Erbringen der Leistungen und die Angemessenheit des Werklohns insoweit nicht bestritten. - Sein Vorbringen, diese für 56.166,74 DM angebotenen Arbeiten hätten zusammen mit dem für 102.227,85 DM angebotenen Umbau pauschal 145.000 DM Kosten sollen, ist unerheblich. Es ist nicht hinreichend vollständig (§ 138 Abs. 1 ZPO). Dieses Vorbringen enthält keine näheren Angaben zu der vorgetragenen Absprache als die Verweisung auf den Zahlungsplan (Anlage B 2 zur Klagerwiderung - Bl. 137 d.A.), der kein sicheres Anzeichen für eine solche Absprache bietet. Der Hinweis auf die "Schlußrechnung nach Fertigstellung aller Arbeiten und Bauabnahme" spricht eher dafür, dass die Dacherneuerung und der Umbau mit den betragsmäßig erfassten Raten von brutto 145.000 DM nicht abschließend bezahlt sein sollten. Wenn die Schlussrechnung sich in der Wiederholung der Summe der Abschläge erschöpfte, erübrigte ein besonderer Hinweis auf die Schlussrechnung sich.

bb) Für den Umbau hat die Klägerin Anspruch auf Bezahlung aller Arbeiten, die sie für diesen geleistet hat, soweit diese für jenen, wie er jetzt dasteht, erforderlich waren, nicht nur in dem von dem Beklagten zugestandenen Umfang. Dabei ist nicht entscheidend, dass die Klägerin die Auftragserteilung für den Umbau, wie er jetzt dasteht, mündlich im vorhinein durch den Beklagten nicht beweisen kann. Der Vertrag über den Umbau in seinem tatsächlichen Umfang ist jedenfalls stillschweigend dadurch zustande gekommen, dass die Klägerin den Umbau, so wie er nunmehr vorhanden ist, erstellt und der Beklagte ihn gebilligt hat. Der Beklagte nutzt den Umbau, indem er, wie seine Mutter als Zeugin (Seite 1 der Sitzungsniederschrift vom 7. Juli 2003 - Bl. 411 d.A.) bekundet hat, in das Haus eingezogen ist, und behält ihn, anstatt den Abriss oder wenigstens die Rückführung auf das seinem Vorbringen nach beauftragte Maß zu verlangen. Insoweit wiegt sein tatsächliches Verhalten schwerer als sein gesprochenes Wort, er wolle den Umbau in dem vorhandenen Umfang, der über das zuvor mündlich Besprochene hinausgehe, nicht haben. Es lässt sich mit Treu und Glauben nicht vereinbaren, dass jemand einen wirtschaftlichen Wert vereinnahmt, ohne ihn zu entgelten.

cc) Demgegenüber hat die Klägerin gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Entgelt für die Stundenlohnarbeiten, die sie unter Titel 10 der Schluss-Rechnung vom 27. Februar 2001 (in Anlage K 7 zur Klagschrift - Bl. 64 - 68 d.A.) mit netto 15.171,28 DM (brutto 17.598,68 DM = 8.998,06 EUR) abgerechnet hat. Hier bleibt es dabei, dass die Klägerin keinen Beweis angetreten hat, der Beklagte habe sie mit diesen Arbeiten, zu denen es schriftliche Angebote nicht gibt, nachträglich beauftragt. Soweit die Klägerin für Zumauern einer Türöffnung im Wohnzimmer, Restvertäfelung im Bad sowie für das Anputzen der Giebelwand im Wohnzimmer und das Beiputzen der Leitungsschlitze zusätzliche Vergütung begehrt, ist nicht nachvollziehbar, weshalb diese Arbeiten nicht von dem bereits schriftlich angebotenen Umbau erfasst sind. - Die weiteren Leistungen lassen sich nicht wie zu vorstehend bb) als durch Erbringen und Entgegennehmen vereinbart ansehen. Es handelt sich um Abbruch und Entsorgungsleistungen, aus denen dem Beklagten anders als bei dem Umbau kein dauerhafter wirtschaftlicher Wert verblieben ist.

dd) Für die Planungsleistungen (10.729,59 EUR) schuldet der Beklagte ebenfalls nichts.

(1) Ein Vertrag zwischen den Parteien über diese Leistungen lässt sich nicht feststellen. Die Vollmacht vom 26. Januar 2000 (Anlage K 1 zur Klagschrift - Bl. 10 d.A.), aus welcher die Klägerin den Vertragsschluss herleiten will, gibt ihn nicht her. Sie richtet sich nicht an die Klägerin, sondern deren Geschäftsführer, die für die Planung allein kompetente Person, und ist an erster Stelle von der Mutter des Beklagten mit "#######. #######" unterschrieben. Diese ist in dem Bauantrag (Anlage zum Schriftsatz der Klägerseite vom 6. März 2003 - Bl. 272 d.A.) als Bauherrin, ####### ####### - nicht die Klägerin - als Verfasser des Bauentwurfs bezeichnet. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 18. Juni 2001 (Anlage zum Schriftsatz der Klägerseite vom 3. April 2003 - Bl. 393 d.A.) die Rechnung vom 11. Dezember 2000 über den Planungsaufwand bei der Mutter des Beklagten angemahnt unter Hinweis darauf, sie sei seinerzeit Eigentümerin des Grundstücks gewesen und habe den Bauantrag unterzeichnet.

(2) Die Unterschrift auch des Beklagten unter der Vollmacht vom 26. Januar 2000 genügt nicht zu der Annahme, er sei der Schuld seiner Mutter dadurch beigetreten. Es bleibt die Möglichkeit der Auslegung, die sogar näher liegt, dass der Beklagte lediglich ####### ####### als seinen Bevollmächtigten gegenüber Baubehörden ausweisen wollte. Er war kurz zuvor Miteigentümer des Grundstücks geworden, und solche Behörden sind in der Vollmacht eigens erwähnt.

b) Keiner der beiden Ansprüche, weder derjenige für den Umbau noch derjenige für die Dacherneuerung, sind bereits infolge der seitens des Beklagten geleisteten Zahlungen durch Erfüllung vollständig erloschen, wie folgende Berechnung zeigt:

Forderung für das Dach 66.774,50 DM Forderung für den Umbau, soweit von dem Beklagten (Seite 2 der Klagerwiderung - Bl. 121 d.A.) zugestanden, 102.227,85 DM + 4.367,28 DM + 3.978,80 DM + 4.223,63 DM 114.797,56 DM Summe 181.572,06 DM

Verhältnis der Forderungen 36,8 zu 63,2 %, getilgt also:

Forderung für das Dach 66.774,50 DM - 48.237,44 DM = 18.537,06 DM Rest Forderung Umbau 114.797,56 DM - 82.842,56 DM = 31.955,00 DM Rest Zahlung insgesamt 131.080,00 DM.

Die vorstehend aufgezeigte verhältnismäßige Tilgung beruht auf der Bestimmung des § 366 Abs. 2 letzter Fall BGB. Weder vermag der Senat eine der vorrangig gesetzlich festgelegten Tilgungsvarianten festzustellen, noch hat der Beklagte eine Tilgungsbestimmung getroffen, noch haben die Parteien eine bestimmte Art und Weise der Tilgung vereinbart. Der Zahlungsplan gibt insoweit keinen Aufschluss. Er ordnet den vorgesehenen Abschlägen sowohl Dach als auch Umbau als auch Installationsarbeiten zu. - Die Verrechnung der Zahlungen seitens der Klägerin nur auf die Forderung für den Umbau ist rechtlich unmaßgeblich.

c) Der Anspruch auf Minderung des Werklohns, den der Beklagte zum einen wegen nicht, zum anderen wegen fehlerhaft erbrachter Leistungen erhebt, stellt weder den Restwerklohn für das Dach noch denjenigen für den Umbau dem Grunde nach in Frage. Er beläuft sich insgesamt nur auf 16.568,44 DM. In Hinblick auf Minderleistungen berühmt der Beklagte sich (Seite 5 der Klagerwiderung - Bl. 124 d.A.) einer Gesamtforderung von 14.968,44 DM, in Hinblick auf Mängel (Seite 8 der Klagerwiderung - Bl. 127 d.A.) einer solchen von 1.600 DM.

d) Die Restwerklohnforderungen der Klägerin sind fällig (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Der Beklagte hat das Werk der Klägerin abgenommen, indem er in das Wohnhaus auf dem Grundstück ####### in #######, an welchem die Klägerin gearbeitet hat, eingezogen ist und dort wohnt. Dieses Verhalten war aus objektiver verständiger Sicht (entsprechend § 133 BGB) so zu verstehen, dass der Beklagte die von der Klägerin erbrachte Leistung als im wesentlichen vertragsgerecht billigt. Der Beklagte hat vor seinem Einzug in das Haus nichts zum Ausdruck gebracht, was dieser Einschätzung entgegensteht.

aa) Der Senat kann nicht feststellen, dass der Beklagte vorher dem Geschäftsführer der Klägerin gesagt hat, er nehme deren Arbeiten in dem vorhandenen Zustand nicht ab. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht angenommen, der Beklagte habe eine solche Äußerung in Gegenwart des Maurermeisters ####### im August 2001 nicht gemacht. - Die (Seite 2 der Berufungserwiderung - Bl. 486 d.A.) in das Wissen ####### gestellte Behauptung, der Beklagte habe sich in dem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Klägerin im Februar 2001, das unstreitig stattgefunden hat, so geäußert, darf der Senat aus prozessualen Gründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) seiner Entscheidung nicht zugrunde legen. Diese Behauptung ist im Berufungsverfahren neu und in erster Instanz aus Nachlässigkeit des Beklagten nicht aufgestellt worden. Der Beklagte hätte die "Überprüfungen", wann er mit dem Geschäftsführer der Klägerin gesprochen hatte und wer dabei anwesend war, umgehend nach Prozessbeginn anstellen müssen. Da der Beklagte in das Haus eingezogen war und nach seiner eigenen Rechnung etwas übrig blieb, das er der Klägerin schuldete, hing sein Begehren nach Abweisung der Klage entscheidend davon ab, ob er die Abnahme des Werkes ausdrücklich verweigert hatte. Andernfalls konnte er nach seiner eigenen Verteidigung gegen die Klage allenfalls Verurteilung zur Zahlung Zug um Zug gegen Beseitigung der von ihm behaupteten Mängel verlangen.

Davon abgesehen stellt die neue Behauptung sich als reine Prozessbehauptung dar. Es wäre zu erwarten gewesen, dass der Zeuge ####### die Weigerung des Beklagten, das Werk der Klägerin abzunehmen, bei anderer Gelegenheit als am 27. August 2001 von sich aus erwähnt hätte, wenn er sie miterlebt hätte. - Der Beklagte selbst konnte sich ausweislich seiner Angaben vor dem Senat (Seite 1 der Sitzungsniederschrift vom 18. Mai 2004 - Bl. 503 d.A.) nicht mehr erinnern, warum der Termin im Februar 2001 überhaupt stattgefunden hat.

bb) Die Einstellung der Arbeiten durch die Klägerin, der Streit über die Höhe des Werklohns und der von der Klägerin zugestandene Hinweis des Beklagten auf den fehlerhaften Haustritt und noch fehlenden Granitbelag der Treppe im Termin am 21. Februar 2001, alles vor dem Einzug des Beklagten, sprechen nicht gegen die Abnahme durch den Einzug. Der Beklagte hat gerade nicht die Konsequenz gezogen, wegen verweigerter Fertigstellung der Arbeiten durch die Klägerin vor weiterer Zahlung den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung aufgrund Schuldnerverzugs der Klägerin zu fordern, sondern er hat den Vertrag als im wesentlichen erfüllt behandelt. Er hat die SchlussRechnung für den Umbau vom 27. Februar 2001 entgegengenommen und mit email vom 24. April 2001 (Anlage zum Schriftsatz der Klägerseite vom 9. Juli 2003 - Bl. 418 d.A.) bei der Klägerin die Stundenlohnzettel angefordert, um die Rechnung prüfen zu können.

e) Die Klärung der Frage, inwieweit die von dem Beklagten behaupteten Mängel bestehen, deretwegen er den Werklohn zurückbehalten will, kann der Senat dem Betragsverfahren vorbehalten. Diese Mängel berühren die Restwerklohnforderungen nicht in ihrem Bestand. Ihr Bestehen führte nicht zur Abweisung der Klage, sondern nur zur eingeschränkten statt unbedingten Verurteilung des Beklagten zur Zahlung (s. auch: Baumbach-Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 304 Rdnr. 19 Stichworte "Zug um Zug" und "Zurückbehaltungsrecht").

2. Auch der Anspruch auf Bewilligung der Eintragung der Hypothek lässt sich als ein nach Grund und Betrag streitiger Anspruch ansehen, den ein Grundurteil voraussetzt (§ 304 Abs. 1, § 525 Satz 1 ZPO). Er ist ohne Einschränkung (§ 1184 Abs. 1 BGB) vom Bestand der Werklohnforderung und deren Höhe abhängig. - Selbst die Tatsache, dass die von dem Beklagten behaupteten Mängel zur Einschränkung der gesamten Restwerklohnforderungen und anders als bei diesen zur Unbegründetheit des Anspruchs auf Bewilligung der Eintragung der Hypothek führen könnten, hindert das Grundurteil nicht. Dieser Anspruch hat, wenn er neben dem Zahlungsanspruch erhoben wird, den die erstrebte Hypothek sichern soll, keine selbständige Bedeutung, sondern ist wie ein nur hilfsweise erhobener Anspruch zu behandeln. Er steht und fällt in dem Maße, in welchem die zu sichernde Forderung sich am Ende als begründet erweist. Es ist nicht praktikabel, ein Gericht nur wegen eines neben einem Zahlungsanspruch angestrebten Sicherungsmittels für diesen zu zwingen, die Voraussetzungen des Zahlungsanspruchs aufzuklären, wenn ohne gleichzeitige Geltendmachung des Sicherungsmittels ein Grundurteil angezeigt gewesen wäre.

II.

Eine eigene abschließende Sachentscheidung des Senats kam nicht in Betracht. Der Streit über den Betrag des Anspruchs ist nicht zur Entscheidung reif. Es ist durch sachverständige Begutachtung zu klären, ob die unter Titel 2 und 6 der Schluss-Rechnung vom 27. Februar 2001 abgerechneten Leistungen erbracht sind, inwieweit sie für den Umbau, wie er jetzt dasteht, erforderlich waren und, soweit dieses zu bejahen ist, welcher Werklohn dafür angemessen ist. Die unter Titel 1, 3 und 4 abgerechneten Arbeiten hat der Beklagte als beauftragt zugestanden, die Klägerin preiswerter abgerechnet als angeboten. Titel 5 enthält keine erbrachten Leistungen. Diejenigen zu Titel 10 sind nicht zu vergüten (s. vorstehend Ziff. I Nr. 1 Buchst. a cc).

Weiter werden die von dem Beklagten erhobenen Minderungsansprüche zu prüfen sein sowie die Mängel, deretwegen der Beklagte den Restwerklohn zurückhalten möchte. Soweit diese Mängel streitig sind, wird der Sachverständige deren Bestehen und ggfs. zu klären haben, was die Beseitigung voraussichtlich kostet.

Über die Kosten des Berufungsverfahrens wird das Landgericht im Rahmen seiner abschließenden Entscheidung zu befinden haben. Deren Verteilung ist vom endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängig. - Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Die Abwendungsbefugnis war nicht auszusprechen. Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hat Bedeutung nur insoweit, als die Klägerin mit ihrer Hilfe ggfs. Einstellung der Zwangsvollstreckung aus der aufgehobenen Kostengrundentscheidung des Landgerichts erreichen kann (§ 775 Nr. 1 ZPO). - Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung